反托拉斯法的经济学渊源

托马斯·李瑞（Thomas B. Leary）发言概要*

I. 导言

• 我在一年半以前曾作为工作人员多次来华访问，这次能与Hew Pate一道参加美国反托拉斯官员对中国的第一次高级别访问，我感到非常高兴。我们认为中国在不久的将来会正式通过国家竞争法。我们来华参加诸多会议的目的，就是开始与中国各主要机构和官员开展更多的对话。
• 美国是一个年轻的国度——与中国相比，尤其如此。竞争法是我们对比多数国家历史更悠久的少数领域之一，因此，我们理所当然地为之感到骄傲，也愿意为之津津乐道。我们希望其他国家能从对我们经验的讨论中受益，这些讨论包括坦诚地承认我们曾犯过的一些错误。
• 为此，我希望，从早期人民党党员的关注焦点到目前我们对经济问题的重视，向各位简要地介绍美国竞争法原理的发展历程。

II. 美国竞争法发展史概要

• 美国竞争法的基础是1890年通过的《谢尔曼法》。该法令至今仍然是我国法律的基础之一，以法律形式广泛禁止“限制贸易”的合同（第一部分）和导致“垄断”的行为（第二部分）。
  • 该法令用语非常宽泛，立法过程也特别模糊，在时断时续的114年里支持了多种不同的解释。
  • 值得注意的是，在1890年，美国人口中有65%住在农村（这一比例在目前不到25%。）。这些人在大型企业制度规范方面经验非常有限，因而对这些制度规范持怀疑态度。
  • 当时的美国地广人稀，相对远离世界其他国家和地区。因此，对法律的早期解释反映出这种封闭状态，也就不足为奇了。

  *联邦贸易委员会委员。准备此发言概要是为了用于2004年7月1日中国北京社科院法学所举办的“国际反托拉斯法暨经济发展研讨会”。其中内容仅代表我的个人看法，不一定代表联邦贸易委员会其他委员或美国政府的观点。

• 在随后若干年的时间里，又通过了其它竞争法。其目的是对《谢尔曼法案》过于宽泛的用语增加一些具体的补充说明，以及在一些具体做法引起重大竞争危害之前得到较早的解决。因此，1914年通过的《克莱顿法案》首次具体地解决了有关企业合并的问题。在同一年，成立了“联邦贸易委员会”（简称“FTC”），旨在对何种商业行为合法或不合法提供行政管理指南。
  • 但是，非法性的标准仍然采用宽泛条文表述。《克莱顿法案》对合并是否合法的鉴定标准是交易是否“实质性地……削弱竞争，或……倾向于产生垄断”，但没有更详细的说明（第七部分）。
  • 同样地，《联邦委员会法案》禁止“不公平的竞争方式”，也没有更详细的说明（第五部分）。
  • 此类宽泛的标准具有灵活性强的优点，因而可使相应的法律随着对商业环境的发展而不断向前发展。
  • 但是，宽泛的用语也使竞争法的应用造成了我们目前认为相当严重的错误。
• 最近一次对美国竞争法的解释发生在三十年前，其特点是首次着重强调某些商业企业的绝对优势规模问题。这次解释认为企业规模和重要资源能引起严重问题，因为其——
  • 可能使公司用某些业务部门的利润“补贴”其他业务部门，因而产生低于成本的定价现象及其它将目标竞争对手挤出市场的“侵略性”策略。
  • 可能使公司投资最新技术设施，或努力通过科研开发更好的产品或生产方式——总之，是为了提高效率。这种提高的效率将使公司具备令较小公司更难生存的“竞争优势”。
  • 可能使公司通过大量的广告和促销活动改变消费者需求，甚至影响政治环境，最终对小型企业乃至整个社会造成危害。
• 其它反托拉斯法原理的根本基础在于对小企业规模和特殊问题的疑虑。
  • 认为受少数大规模竞争者主导的所谓“高度集中”行业，不可避免地会削弱竞争性——利润更多、创新更少。
  • 认为限制经销商对转销产品选择权的全部所谓“垂直”限制是违反竞争规则的。
  • 认为可能产生一定市场力量的知识产权法有背于基本的反托拉斯原理。
• 从20世纪70年代末开始，美国竞争法的应用方面发生了根本性的变化。导致这种变化的因素有很多，其中以下两点值得特别注意：
  • 面对国外效率更高的竞争对手，美国某些基础行业——例如钢铁、汽车和消费电子产品——受到国外竞争极为不利的影响。显然，美国不能继续推行基本上敌视效率的国内竞争政策。
  • 决策者们开始认识到新兴的经济原理——所谓的“新学习”——反映出对行业运作方式的更深层理解。这些理论证明，以前被认为有害的某些商业战略实际上是有益的或良性的。（例如，排它性交易或垂直限制在很多情况下是优先考虑消费者利益的。）
  • 同时，更深入的经济研究表明，高度集中行业大公司的极高效率可说明其赢利性更强。
• 在1977年，“新学习”在美国最高法院具有划时代意义的西尔维尼亚公司一案 中受到欢迎。最高法院面临的这个小问题涉及经销商销售行为地域限制的合法性，但最高法院以此为契机认可了众多经济原理。此后，初级法院和政府公诉人不得不遵从最高法院的这一指导方向。

III. 目前指导美国竞争政策的主要经济原理

最初，对西尔维尼亚公司一案中提出的原理及其后的类似裁决，存在某些争议和阻力。但是，争议双方目前在以下方面达成了广泛的一致意见：

• 竞争法应以消费者的经济福利为基础。消费者福利的定义主要应强调有竞争力的价格和选择的自由，而不是更抽象的社会政治问题。
• 这并不表示其它社会政治问题——如就业、国际收支平衡、健康与安全或环境保护——不重要。也不表示在解释竞争法时这些是不相关的问题。
• 竞争法相关机构还应该公开倡导对这些社会政治问题有直接责任的其它政府机构，促使其考虑实施强调可能最强有力私人激励而非具体控制问题的相关条例。我们将此种行为称作“倡导竞争”。

效率有益无害，应鼓励而不是谴责为提高效率而努力。

• 有绝对优势的规模可能有益，因为它可使企业实现规模经济和范围经济。
• 我们希望企业不断发展并通过极高的效率赚取更多的利润。
• 另一方面，屏蔽竞争的大型企业——不论是自身掠夺行为的结果，还是政府许可垄断的结果——很可能会日益失去效率。
• 如果任何企事业——甚至是垄断企业——通过极高的效率或创新占据了市场主导地位，则可随意规定其想要的价格。

消费者福利取决于整体竞争进程的健康状态，而非个别竞争者或一组竞争者的侥幸胜出。

• 残酷的竞争必然伴随着“成功者”与“失败者”。
• 重要的是为高效企业不是为落后的竞争者保留竞争机会。

竞争法强调对美国国内企业的效力，不因企业的国别而予以歧视待遇。

• 在美国经营业务的外国企业服从完全考虑国内问题的相同条例。
• 我们不规定海外美国企业的竞争行为，除非其对美国产生某些溢出效应，同时，我们希望这些企业受其业务所在国竞争法的约束。

消费者福利的提高最终取决于创新，而创新本身最终取决于激烈的竞争和对知识产权的保护。

• 美国竞争法保护知识产权——虽然这样可能对消费者造成某些直接的代价——因为从长远看，保护知识产权会鼓励创新。
• 不再认为保护知识产权的法律是有背竞争精神的异常规则，其解释也不再像以前那样狭隘。

消费者福利的经济原理也解释了我们心中的“竞争”法律与处理“消费者保护”问题的法律两者间的关系。

• 联邦贸易委员会与司法部共同负责竞争法事宜（“不公平竞争方式”），此外，前者还有权负责消费者保护事宜（“不公平或欺骗性行为或实践”）（《联邦贸易委员会法案》，第五部分）。
• 基本的经济学原理告诉我们，商品或服务的价格与数量取决于“供应”与“需求”间的相互关系。
• 例如，竞争法处理商定价格的协议或消灭竞争对手的不正当行为。这些实践扭曲了均衡方程中的供应方，因为它们倾向于提高价格。
• 例如，消费者保护法处理欺诈性或误导性的促销问题。这些实践扭曲了均衡方程的需求方，因为它们诱导消费者相信其所购商品或服务物超所值。
• 因此，竞争法与消费者保护法互相补充、相辅相成。竞争法倡导自由的竞争市场，能为消费者带来更低价格、创新产品、多样化选择。消费者保护法律倡导准确信息的交流，使消费者更能作出更明智的选择。

在美国，目前对基本经济学原理的一致意见并不表示每个案例都可在完全客观的基础上通过统计数据予以裁决，也不表示未来不存在继续发展的余地。

• 经济学本身是一门不断发展的科学，竞争管理部门的职责就是应用“我们在任何特定时间对行业组织经济学原理的任何知识”。
• 很多（即便不是多数）竞争案例都涉及对未来情况的预期或过去情况的重建。它们还要求在潜在反竞争效果与潜在效率间实现良好的平衡。尽管我们在不断努力评价备选方案和建立相应的模型这方面的能力不断增强，这些案例的裁决仍将永远带有不确定性和主观性色彩。

IV. 案例引述：合并政策的演化

• 上述简要介绍的竞争法发展史专门针对合并案例。 在20世纪60年代及70年代早期的合并法主要是随后逐渐被摒弃的以下众多提案：
  • 很重要的一点就是要保留小规模企业，即使这些企业效率较低，导致消费者为此支付较高的价格。
  • 市场“集中”（例如竞争者数量少）和无效竞争间存在必然的联系，法院不需要个别案例的有关证据即可作此假定。
  • 应谴责相对不重要的竞争性重叠 ，整个行业“趋向于集中”会带来尤其严重的问题。
  • 应关注对供应商或客户的兼并，因为这样做会“阻碍”竞争者进入市场，即使市场份额不大。
  • 效率会造成恶化影响而非改良影响，因为其结果是“竞争优势”导致进一步集中。
  • 这些提案的前提是未明确指出的一点，即分散化的经济符合社会政治目标。
• 在过去二十五年的后西尔维尼亚时期，合并政策以完全不同的假设为基础。反托拉斯机构应用的原理是1982年、1984年、1992年和1997年规定的一系列的《指导原则》（Guidelines）。公正地说，1982年《指导原则》具有革命性但显得过于突然；其后续修正版本则是逐步发展的。
• 以下主题是目前合并法应用的基本方面。
  • 合并“不应产生或加强市场支配力，或有助于产生或加强市场支配力。” 这一用语有三个方面的含义：(1)“市场支配力”是一个经济学概念，因而《指导原则》以经济学原理为基础；(2)合并法在某种程度上仍是基于一种统计概率，即以特定方式构建的市场可能以某种方式运转的可能性；(3)因此，这一法律是一种预防性法律，旨在提前防范问题的发生。
  • 尽管不同版本的《指导原则》在定义市场和描述市场份额显著性方面有微妙出入，但它们都要求识别所关注的相关产品或地区市场方面的主要竞争者。
  • 市场集中仍然是一个重要问题，已经很高的集中度如果有显著增加，则可能会引起非法的推定。但是，市场集中衡量标准的重要性已经不断下降，当前版本的《指导原则》认为市场份额仅是“分析合并竞争影响的起点”。这种发展使得合并辩护变得更容易。
  • 效率作为缓解问题的一种因素得到了一致公认，《指导原则》也逐渐有利于相关各方提供的效率证据并据以判定交易的合法性。这种发展也使得合并辩护变得更容易。
  • 在竞争者易于进入的行业，合并引起的关注较少，原因是显而易见的。但是，存在一种发展趋势，要求更严格地证明新竞争者进入市场是可能的。这种发展使得合并辩护变得更困难。
• 尽管近期的合并条例强调实际或潜在竞争者间所谓的“水平”合并，对供应商与客户间的“垂直”合并也有一些孤立的攻击例子。垂直合并交易的主要问题是，会造成局外公司很难大量接触供应商和客户。但例子极为有限，因为多数垂直合并只是引起供应商/客户关系的重新安排，而不会完全排斥局外公司。
• 有些程序问题需要引起注意。司法部和联邦贸易委员会都必须提前了解规模在限制条件之上的所有联合组织，但两者中只有一个机构会最终审查相关事宜。
  • 这两个机构间的责任分配以不同行业的历史经验为基础。（例如，司法部很可能审查国防工业的合并案件，而联邦贸易委员会则很可能审查制药工业的合并案件。）
  • 备案程序分为两步：(1)要求所有相关方提交相对适度的初步说明，(2)在数量有限的案件中要求更详细的“二次请求”。
  • 绝大多数案件在结案时都未经过机构行动，甚至最终与二次请求不符。过去二十年的统计数据及四任总统的政府实践都表明，司法部和联邦贸易委员会提出的质疑都是相对极少的，且在整个期间极为一致（一般而言为1%-2%）。 这不仅说明反托拉斯法在此期间具有较强的稳定性，而且具有较高的可预见性。
• 竞争管理机构对合并各方的国籍问题一视同仁。这些机构关注的重点全都是对美国的竞争影响，而非对世界上其它国家或地区的影响。因此，美国机构和其它国家机构的观点可能因有明显区别的标准而存在出入，但也可能是基于不同地区影响不同的事实。
  • 我们与其它国家类似机构保持着积极的对话，既包括诸如我们此次进行的一般性会议，也包括对国际范围具体案件的思考。
  • 我们希望为与中国开展类似对话打下良好的基础。
  • 我们认为，有必要在合并法（或通常意义上的竞争法）的应用方面寻找共同点，同时，也要符合不同主权国家的需要和目标。积极而持续的对话与交流将有助于实现这一目标。
• 这并不表示我们完全满意当前付出的努力，也不表示我们认为以后不需要再作出更改。如上所述，合并法的实施总是需要预测未来——这一过程必然要求不断改进但不可能得到绝对的完善。

结论

我希望各位对上述一般意义上竞争政策（尤其是合并政策）的概要介绍有一定的兴趣，也希望各位提出问题和评价。