标准制定中的反托拉斯问题

司   法  部
标准制定中的反托拉斯问题

HILL B. WELLFORD
助理司法部长法律顾问
美国司法部反托拉斯处

 
信息技术标准化与知识产权第二届年会
中国电子技术标准化研究所
中国北京

 

2007年3月29日

 

I.          介绍
    各位早！今天很高兴来这里演讲。作为一个关注与创新过程有关的法律的律师，我很荣幸应邀来到中国这个无论过去还是现在都在科技、艺术和商业领域取得了巨大进步的国家，向致力于推动技术标准发展的组织作以下演讲。
我今天演讲的主题内容是，美国司法部反托拉斯处对标准开发组织（简称SDO）的事前专利政策适用反托拉斯法的方法。该政策允许在相应标准制定前对知识产权颁发许可证和进行披露，以便SDO的成员可以考虑申请专利许可证的费用。众所周知，美国司法部在2006年10月就此问题向VITA组织发出了一封工作评审信⁽¹⁾，目前正考虑由IEEE另外制定一个事前提案⁽²⁾。应主办方要求，我将讨论这两个SDO计划，但讨论之前，我想先对美国反托拉斯法作一个整体分析 。
应主办方建议，我的演讲将分为以下三部分：首先，我将讨论美国的执法者通常如何对反托拉斯法进行分析；其次，我将讨论我们在给VITA的信中所作的特别分析，并简要讨论一下IEEE与 VITA提案有何不同；最后，我将提出在SDO进行合理的反托拉斯法分析中所应用的几项最重要的原则，并听听各位关于市场如何最充分利用美国反托拉斯机构在这一重要领域的指导原则的意见。
II.        反托拉斯法分析和司法部对SDO的管理
A．竞争、效率、影响和执行模式
要正确理解美国如何进行反托拉斯法分析，有必要先理解下列四个概念的应用：竞争、效率、影响和执行。
就“竞争”而言，美国反托拉斯法保护竞争行为，而不是保护竞争者⁽³⁾。我们对“竞争过程不应损害具体竞争者”这一观点存有异议，因为损害具体竞争者本身并不能说明任何问题，激烈的竞争势必给竞争者带来压力，有竞争者最终会退出市场竞争或倒闭不足为奇⁽⁴⁾。当竞争者A抢占了竞争者B的市场份额时，理由通常很简单：竞争者B不能提供同样好的价值给消费者，即竞争者A的产品更价廉物美，销售方式更积极主动和有创造力，或是在某些方面做出了创新。在这种情况下，竞争者B丢失市场份额不应看作是竞争的失败，而是资源根据消费者的选择进行了最有效的分配，这也是激烈的市场竞争环境的本质。当某个竞争者市场份额减少，即使该竞争者有很重要的地位，通常仍对整个竞争市场没有影响。换句话说，并不影响其他竞争者（包括现有的和即将进入市场的新的竞争者）保持其产品高质量低价格、以及引进新产品或努力争取客户的积极性。所以，如果竞争者A使得竞争者B被迫退出市场，即使他运用了看上去“不公平”的手段 ，那么，在其他众多竞争者未退出市场并且竞争市场整体并未有实质改变的情况下，这种行为通常并不违反反托拉斯法。因此，我们关注的是“竞争行为”，而不是“竞争者”，我们关注的是竞争过程本身是否受到损害，而不是某个公司或某些公司是否受到损害。
“效率”是计算投入能产生多少财富的标准，投入包括投资金额、人力、原材料、以及废物数量或不良影响。效率越高，产出越多（或者能节省更多投入作其他用途），创造的财富越多。因新技术和其他重大革新带来的高效率，能极大促进经济的增长，增加消费者的财富。司法部不断在制定关于效率的民事调查意见表⁽⁵⁾。效率问题不仅仅是个哲学问题，通常还是个经验性的问题。为弄清效率和其他经济影响，司法部雇用了约50名人员来分析市场行为和对市场进行调研，人员中既有获博士学位的经济学家，也有其他经济学专业人士。
  “影响”意指强调行为过程的本质，而非其形式。我们的分析是以研究影响为基础进行的，与之相对的是以研究形式或研究规则为基础的分析方法，通过理解其对立的方法，能更好的理解“影响”概念的含义。以形式为基础的分析方法使大量的商业行为被禁止，或设定一系列的核对表和限定条件，一旦符合，就自动导致承担反托拉斯法责任。美国在某些方面的确是用形式作为甄别方法，比如，我们对公司合并后市场份额可以预测的变化进行初步甄别测试⁽⁶⁾，把某些授予许可证的行业当作是反托拉斯法的“安全地带”，但这些都只涉及市场中少部分份额⁽⁷⁾。在美国民事反托拉斯法中⁽⁸⁾，违反某些形式和规则不足以构成违反反托拉斯的法律。要最终决定是否应该承担责任，我们应该用以影响为基础的测试方法：被质疑的行为对竞争和效率的长期和短期影响究竟是什么？同样，这个问题很大程度上有赖于我们的经济学人士来帮我们解答。以影响为基础的分析方法能让我们迅速跟上经济思维领域发展的步伐，这将帮助我们避免因不断地制定并发布新规则而耗费大量的时间，并帮助我们避免在经济发展日新月异的今天却还在使用非常有害、无效而且过时的旧规则。
最后，司法部制定了反托拉斯的执行模式而不是监管模式。在监管模式下，政府机构明确了企业行为应采用的几种具体方式，并要求企业按照这些方式行事，否则违反这些规则事后将受到惩罚。美国政府在某些领域使用监管模式，比如，由政府运行航空交通控制系统，由政府雇员告知飞行员飞机的飞行高度，以及飞机降落时应使用的着陆跑道。如果飞行员违反上述航空交通的规定将受到惩罚。这就是监管模式的重点所在，飞行员不管是否造成不良“影响”，比如交通事故或延误他人航班，都将受到惩罚。美国的反托拉斯法却不是以这种模式应用的⁽⁹⁾。反托拉斯机构和法院仅仅确立一般原则，而让生产者和消费者对自己的商业行为作决定。企业通常不需要证明其行为和决定的合法性，相反，若企业行为被提出异议，则提出异议的一方（或者是个人，或者是政府）应承担举证责任，证明被告的行为是不正当竞争行为。反托拉斯法的执法人员通常不告诉私营企业应进行哪些行为，企业无需证明自身行为有合法的竞争力，而是通过“合理原则”来判断。“合理原则”对大多数限制商业行为的协议有约束力，它要求原告证明被告的行为限制了竞争，而且这种限制依其行为正当性、市场情况和其他因素分析是不合理的。我们还在反托拉斯法的执行上的优先程度进行了分级，刑事执行最优先，因为卡特尔行为的执行的快慢不影响其效率，合并性质的执行第二优先，单纯的非合并性质的民事行为执行排在最末，尽管它也很重要，在执行单纯的民事行为时，我们最为谨慎，原因是区分不正当竞争行为与给行为人带来好处的精明的合法竞争行为是最困难的。
有些企业为使自身的行为有更大的灵活性，而将美国反托拉斯原则当作是有利于实现仅仅“足够好”的竞争体系的决策，而不是寻求完美的竞争的决策。我要强调的是，我们固然会给予企业一定程度的行为自由，但是所谓的折衷方案根本就不存在。我们没有放弃追求“完美”的竞争，但我们也意识到“完美的”竞争无法界定，更难以规范，政府过分干预寻求“完美”无异于作茧自缚。历史告诉我们，无论在美国还是其他国家，尽管市场不完美，政府机构也不完美，但是政府执法者仍可以有效地识别产生不正当竞争影响的案件。政府执法者不善于管理整个行业，尤其在技术更新时期不善于预测消费者的需求。保护竞争过程，就是要让企业参与残酷的市场竞争，让消费者来决定谁是市场的赢家和输家，从而为整个社会创造最大的财富。作为负责反托拉斯的助理司法部长，Thomas Barnett 曾经表示：“我们质疑任何认为‘政府管理者比私营企业和消费者更胜任为产品选择最合适的方案，尤其是该方案因消费者需求的变化须迅速进行相应的变化时’的观点。” ⁽¹⁰⁾

1. DOJ、FTC及企业评审过程
   

有人请我解释为什么美国有两个反托拉斯法执法机构，即美国司法部反托拉斯处和联邦贸易委员会（FTC）公平竞争局。个中原因源于历史。当1890年美国通过了其第一版反托拉斯法（即谢尔曼法案⁽¹¹⁾）之时，司法部是其执法者（当时司法部已经存在）。FTC于1914年创建，负责监管范围更为广泛的行为实践，并不仅限于反托拉斯，还包括对消费者的欺诈行为⁽¹²⁾。后来，司法部成立了自己的反托拉斯处（包括它的经济分析小组），而FTC则成立了公平竞争局（而且也是它的经济局），这样，这两个机构都有了自己正式的专门部门来执行反托拉斯法。随着美国反托拉斯法的发展，这些机构都对民事反托拉斯法运用相同的标准，并在该领域范围内同时执法。它们最大的区别是，只有反托拉斯处有权处理刑事案件，而且出于历史原因，对于非刑事案件的调查，各机构各有各的管辖行业或专业领域。
尽管记者常常将司法部和FTC描述为“反托拉斯的监管机构”，但这两个机构所运用的执法手段却不是监管式的。具体而言，FTC与司法部均认为执法应基于具体的事实和影响⁽¹³⁾。虽然这两个机构并未在总体上告诉企业应该如何运作，但他们的确发布了一些关于其执法宗旨的指引。这些指引有多种形式，包括他们联合制定和发布的正式指引⁽¹⁴⁾、调查结案公报以及类似我这次讲话的演讲。如果企业想收到某机构关于预期的某具体类型的企业行为的执法意图报告，他们可以请求进行正式的企业评审。在FTC，企业评审称为顾问意见，而在司法部，则称为企业评审函。
企业评审是司法部和FTC执法模式的自然组成部分。重视效率和执法的体系的一个目标就是透明度：政府机构的行动越是可以预测，企业的运作就会越顺利，因而也就会有更多的资源用于如何服务好客户而不是浪费于打官司。指引、聆讯及类似的一般化的报告是我们达到透明化的主要途径，但在法律的某些领域，企业可能希望获得关于具体行为过程的指引，企业评审正是为此目的而设⁽¹⁵⁾。
在司法部，企业评审过程从企业提交正式的书面申请开始⁽¹⁶⁾。司法部收到申请后即开始调查，并可能调研市场状况，访问行为方、客户和竞争者。然而，司法部主要依赖公司请求进行评审的事实陈述，原因有三：(1) 进行完整的调查需要耗费大量资源；(2) 司法部只有权对提议的行为（而非已经发生的行为）进行评审⁽¹⁷⁾，因此，许多事实将大量掌握在申请公司的手中；而且 (3) 所发布的任何指引只对在信函中解释的事实有效，因此几乎没有动机来隐瞒信息，否则信函就没有意义了。评审过程以司法部发出的总结函结束，该总结函将给出三种意见中的一种：司法部无意干预所提议的行为；司法部有意干预；或者司法部无法根据申请书所述事实或者市场的状况做出决定。

1. VITA的企业评审及IEEE请求
   

现在让我来介绍一下VITA和IEEE企业评审的主旨。VITA即VMEbus国际商会，它是SDO的一个成员，负责为某些计算机总线结构制定标准⁽¹⁸⁾。VITA表示其有充分的理由担心其先前的知识产权政策，该政策要求专利权人同意合理的非歧视性（RAND）的许可条款，这一要求并不足以防止在不违反其标准的情况下把持专利不予披露，因此，VITA又制定了一个新政策，请求司法部进行企业评审。当存在下列所有情况时，即可认定为把持专利不予披露：

• 标准制定以后，与该标准实质相关的专利权人发现了SDO未合理预期的专利或施加许可条款的企图；
• 选择放弃此标准在经济上不合理，而且由于标准制定过程本身的成本或者开发采用替代标准的产品的成本过高，制定所述替代标准在经济上也不合理；
• 而且，最重要的是，如果其他SDO成员已经预期到专利权人的要求，这些SDO成员可能已经选择不同的技术来回避这一专利。

因此，如果SDO成员已经知道专利的存在以及专利权人的要求，那么很可能会出现下列两个结果中的一个：SDO实际上会选择替代技术，或者在标准被禁用之前威胁这样做会造成专利权人提出较低的版税费率。这一定义非常重要，因为它清楚指出，把持专利不予披露会造成损失追求有意义的且具竞争力的替代方案的机会。把持专利不予披露会影响标准本身产生的市场支配力，而不影响已经存在的与标准无关的市场支配力。我所使用的“把持专利不予披露”这个说法，并不仅仅在许可人群体因为专利权人掌握着通向核心技术的钥匙而烦恼的情况下才存在，当然也不仅仅在专利权人收取特定费率的版税而被许可人想支付较低费用的情况下才存在。
VITA的政策试图避免我所定义的“把持专利不予披露”，除其他一些条款外，还包括以下五条：

• 披露。标准工作小组的每个成员必须披露其所知的以及其认为可能会在实施未来标准中起到核心作用的所有的专利或专利申请。成员们在下列三个时间必须做到这点：在成立工作小组制定标准之前；在工作小组成立以后的六十天之内；以及在标准草案公布之后的十五天之内。除此之外，任何成员必须披露之前未在任何会议上披露的任何核心专利，而且必须在披露后的三十天之内发布正式的公告。
• 最高版税条款。成员必须披露最高版税费率，费率可以金额或产品销售价格的百分比表示，另外还必须披露规定其要求核心权力的最具限制性的非版税条款。条款中所规定的义务是不可撤销的，然而，专利权人以后可自由提交具有较低费率和较低限制性的条款。
• 有限的应用。这些义务适用于对所制定的VITA标准及其任何修订内容的实施，但不适用于技术的任何其他应用。
• 不得进行横向谈判。工作小组成员在决定支持哪一项技术作为标准内容时可以考虑所公布的各种许可条款，但不能在工作小组成员之间或与第三方谈判或讨论具体的许可条款。
• 仲裁及结果。政策中包括仲裁程序，以解决对成员是否合规而引起的任何纠纷。不合规定的行为有许多特别的后果，包括未能披露核心专利将导致该专利依标准以零版税予以许可。

在这封信中，司法部的结论是，该政策并非是对竞争造成伤害，并不会导致采取合并、反竞争行为的许可价格的降低，因为其在许可条款中禁止任何共谋。工作小组的成员并不提出实际的许可条款，而是由专利持有方提出他们的条款，以在高额版税与太高的事先“价格”可能会阻止选择其技术作为标准而是选择竞争对手的技术之间达到利益的平衡。在标准被确定之前或之后，专利持有方和每个预期的被许可人都会进行单独磋商，并只受专利持有人的最初的单方声明中的最大限度条款制约。任何将该过程作为企图掩盖横向价格限定行为之伪装的人，都可能导致承担反托拉斯法责任，并被视为是谢尔曼法案⁽¹⁹⁾（Sherman Act）第一条下的非法共谋，但是VITA所提出的这些限制在被遵循或执行的情况下，似乎是提高了效率。
IEEE的要求与VITA的政策的最大不同在于其给予了专利持有人更多的选择权。在IEEE的提案中，如果某一IEEE标准工作小组的主席认为某一成员可能持有对被提议的标准可能具有重要作用的核心专利权，那么主席可以要求该成员披露该专利权的内容，并对许可条款提出保证。这样SDO成员就有了以下五种选择：

• 不提供保证；
• 声称其并不持有核心专利；
• 承诺不针对标准的执行者要求专利；
• 接受对RAND条款的许可；
• 接受RAND条款以及其他限制，包括对条款或版税率的保证。

IEEE接着将这些许可保证（或没有）放置在其网站上。如果专利持有人选择第五种方式，IEEE的工作小组将利用这些信息来评估相关的可选技术的成本。该政策的选择性使得其与VITA 的政策大不相同。另一不同点是其缺乏明确的赔偿规定：不像VITA，IEEE并没有给出可付诸仲裁或免版税许可的后续规定。如果某一专利持有人愿意选择IEEE的第五项选择，然后又未能遵守其保证，那么任何声称受到伤害的一方都将通过采取民事诉讼的措施来寻求解决办法。IEEE没有义务直接卷入对该政策的执行。
III.       反托拉斯与标准制定：效率、影响与市场方案
到目前为止，VITA以及IEEE的提案是对于事前专利政策以及司法部的回应报告的争论焦点，也是美国执法机构对于这一问题的最新看法。但在此需要澄清的是，这些提案以及司法部的回应并不代表唯一的达成SDO政策的途径。远远早于VITA所出的这封信函⁽²⁰⁾，美国政府部门即对这一问题已经考虑了很多年，而且他们知道在SDO当中还有许多其他声称的问题以及建议的解决方法。我们应当期望法律在这一领域继续发展，且司法部在公众场合声称我们相信对不同途径的试验将会有益于消费者⁽²¹⁾。基于此，本人将接受多个关于标准制定中的反托拉斯分析的观察报告。这些观察报告中的大多数都是基于不特定于任何国家的经济学原理，因而在任何地区都可能适用。
首先，本人再次强调，任何人都不要将司法部的最近声明看作是唯一安全的处理途径，或归结为假如一项政策被反托拉斯法执行者认为朝着有利于某方的方向倾斜，即必然违反反托拉斯法。司法部已经发现商界在其企业评审信函的文书中涉及专利池的问题上犯了这样的错误，经过一段时间就会看出来，将其作为唯一的制定符合反托拉斯法专利池的方法是不正确的。确定某一形式的行为不违反反托拉斯法并不意味着另一种形式的行为会违反该法律。不引起反托拉斯法质疑的途径有很多种。不同的行业，甚至同一行业内的不同公司所面临的挑战是不一样的，因此，最有效的新的解决方法所造成的结果可能会与过去所尝试的方法很不一样。反托拉斯的“合理原则”是可经过设计予以修改的。
其次，本人又再一次强调，在讨论标准制定中的专利市场支配力之时，将产生于该标准的市场支配力与过去通过与标准无关的专利所产生的市场支配力区别开来，是相当重要的。在反托拉斯法之下，某一SDO采用促进竞争的技术来避免产生市场支配力，或至少避免产生可依据其标准而引起的不当竞争后果的市场支配力，是合理的。采用协作的标准制定程序来试图破坏由专利持有人采取有利于竞争的方式独立地获取的市场支配力的做法，是不合理的。在专利法下，技术革新应当给予奖赏，尤其那些因其自身的优点而成为核心专利的革新。如果只是承认由SDO所代表的技术革新，但却轻视专利或知识产权所代表的技术革新，则是毫无意义的。SDO的买方卡特尔行为才真正有可能对技术革新的动力造成伤害，因此认真检视反托拉斯法是有必要的。
第三，对SDO行为的分析应当专注于其效率，因为效率是标准制定的全部动机。让标准偶然地自行发展，或者由个别公司提出技术解决方案，与协作制定标准是不同的，后者将更加有益于社会。从长远来看，其可以提供更为理想的平衡，即选择更为先进的技术、更多地降低设计与实施的成本、以及更快地投放市场之间的平衡。作为反托拉斯法的执行者，不应当仅仅孤立地着力于这当中的某一点，举例来说，某一政策不能达到最低的实施成本，因此而认为该政策是不当竞争的。相反，执行者应当将该政策作为一个整体来评估其潜在效率。这样的分析必定要求SDO具有一定程度的自由度，因为SDO的成员需要试验来达到合理的平衡，他们也会问一些相当难以回答的问题。
第四，由于重大、优先的政府规章并不能解决SDO政策的评估问题，还有其它的解决办法吗？一句话，市场竞争。竞争是好的，即便是其发生在SDO之间。最初这似乎违反我们自觉意识，难道一个单一的标准不是比两个竞争的标准更加有效吗？然而如果你记住其目标是长期的效率时，竞争就是正确的。在SDO对事前专利政策进行试验时，小组成员应当能在其持不同意见时自由离开，并且其能不受约束地设立具有竞争性的SDO，以便另辟他径。这在短期内可能会使成本加倍，但是随着时间的推移，这些额外的试验，以及由前述离职和选择所带来的竞争压力，将会带来基于真实世界经验的市场驱动的解决方案和妥协，并且会更加有效。在回答诸如“某一版税率在商业上真的是不合理的吗？”和“某一事前许可要求真的是如此繁重以至于专利持有人难以承担？”此类的问题时，这样的途径用事实取代了臆测。反托拉斯分析就如商业决策一样，在其基于事实而不是臆测之时，即会得到改进。
第五也是最后，反托拉斯法及政策并非明确要求SDO制定事前专利政策。最近本人曾经被问到：“既然把持专利不予披露是个问题，难道反托拉斯执行者不应该要求制定这些政策吗？难道他们不应该假定SDO存在不当竞争的意图或者在SDO其倾向于不当竞争时会造成影响吗？”我的回答是相当明确的，不应该。有太多的理由可以列举，以下仅是其中几个：

• 事前专利政策并不是唯一防止把持专利不予披露的解决方案。其他因素也会约束专利权人在SDO成员看来是无效的行为：大多数专利权人都是“常客”，因此他们把信誉和长期的商业关系看得很重；许多专利权人同时也是实施者，其与SDO的成功息息相关；即使是不去实施的专利权人也与SDO的成功具有利害关系，原因是失败的标准不带来任何专利版税。简而言之，竞争对专利权人的行为造成一定的限制，这与SDO的正式政策无关。专利权人经常面对竞争的忧虑，他们担心假如其技术未被合理定价或合理许可，那么SDO在将来的实施中会规避其专利，且竞争者会把他们当成是革新工作的靶标。
• 事前专利政策征收的费用对某些SDO来说并不希望其发生。事前许可谈判在已经有技术专家参与之外，通常需要高水平的市场营销和法律专家，这些专家的时间又是非常宝贵的，这样的谈判会导致SDO内的某些成员改变其行为，从而降低了信息共享与公正，缺少对诉讼和其它结果的担忧。这也是耗时的事情，这也是技术领域中备受关注的问题，在这些领域中，产品的上市时间是一个至关紧要的因素。
• 除此之外，SDO所采用的许可定价对于涉入无关诉讼中的专利权人来说也是一个潜在的问题。例如，如果某一专利权人在一标准中将其专利免费许可之后又在某个无关的侵权诉讼案中要求执行该专利，在这种情况下，法院能够因为专利权人已经实际上确立了“合理版税”为零而判定其没有受到侵害吗？即便专利权人的专利策略是纯粹的防御性质——其并不从其专利中寻求“货币”利益（即取得直接的许可收入）——也已表达出对司法部的这一关注。

理性的SDO可以认识到类似VITA政策的利益，尽管认为这些利益还不足以抵偿额外的人员、成本以及制定该政策所需的延迟。反托拉斯法不应当事后猜测这种类型的商业决定。
IV.       结论
反托拉斯执行者在发展有效的标准制定模式中起着一定的作用，然而，考虑到这一领域对于功能效率以及长期的消费者利益的潜在重要性，这一角色的扮演须相当慎重。低效率的法规和政策，尤其是随着时间的推移变得没有效率的法规和政策，在这一领域几乎是不可避免的。当低效率的法规由私有SDO来实施时，就要为其提供大量的安全阀。例如，企业可以选择不参与标准制定，或成立竞争性的SDO，或以别的方式绕开这一问题。当不健全的法规被政府执法者施行时，当然通常没有办法去绕开，更糟糕的是，在该法规之外没有办法去进行自然的试验，以证实其应被废弃。
在考虑标准制定中的挑战以及相应的解决方法之时，应当时时牢记市场自我更正的威力。我们应当将长期的效率作为目标。在出现实际的不当竞争结果时要有所反应，但是对于SDO和企业都会不可避免地出现或可能出现的短期失足，不应太过敏。我们应当对当今全球经济中的技术进步速度感到宽慰，短期和长期已日益趋同。过去一位著名经济学家曾说过：“‘长期’之后，我们都不存在了。”当今，这句话已经不太确切。我们今天所说的长期指的是我们的有生之年，慢慢地，“长期”会变得越来越短，就在我们眼前。我期望能在那里再次见到各位。
脚注
1. ，美国司法部反托拉斯助理检察长Thomas O. Barnett给Robert A. Skitol的信，VMEbus国际商会（VMEbus International Trade Association, VITA）法律顾问（2006年10月30日），http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/219380.pdf。
2. 司法部通常并不通告调查的存在；然而，美国电气电子工程师学会（Institute of Electrical and Electronics Engineers, IEEE）将这一要求的事实公诸于众。参见，例如IEEE-SA标准委员会前主席Don Wright的电子邮件（2006年12月6日，美国东部时间9:22:18，http://grouper.ieee.org/groups/pp-dialog/email/msg00195.html。
3. 例如，布朗鞋业公司诉美国政府（Brown Shoe Co. v. United States）， 370 U.S. 294, 344 (1962)。
4. 基于类似的原因，专注于某一价格是否“公平”是没有意义的，在某种抽象的意义上：收钱的人总是希望收取更多而付钱的人总是希望支付更少，因而单纯在价格上的争议并不能说明什么问题。
5. 这并不适用本质上属非法行为的刑事调查的情况；见下文的注释8。
6. 美国司法部及联邦贸易委员会，横向并购指引，第1.51节（1992年，1997年修订）（描述了赫芬达尔－赫尔希曼指数所量度的非集中的、适度集中的以及高度集中的市场），http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/hmg.pdf。
7. 美国司法部及联邦贸易委员会，知识产权许可的反垄断指引，第4.3节（1995年）（“除非在特殊情况下，否则机构不会对知识产权许可协议中的限制进行责问，如果 (1) 该限制在表面上并不属于不当竞争且，(2)许可人和被许可人总计占有不超过该限制重大影响的每个相关市场的百分之二十份额。该“安全区域”并不适用于应用兼并分析的知识产权转让。”（省略脚注）），http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf。
8. 该声明有少数例外情况；主要是因为美国反托拉斯法对竞争者限定价格、产量以及地域适用严格规则，这就自动违反了反托拉斯法，而且也常常违反了刑法。在美国和加拿大，这被称为在本质上反对价格限定的规则。在欧洲，这被称为反对“核心”卡特尔的规则。但尽管这是一个规则，其基于这样的结果：反托拉斯法的执法者经过长期的实践，已经认识到这些卡特尔行为通常总是造成明显的不当竞争结果且不存在似是而非效率判定。“[A] 偏离合理规则的标准必须是基于可论证的经济影响而不是…形式主义的线条画。”（Continental T.V., Inc.诉GTE Sylvania Inc.），433 U.S. 36, 58-59 (1977)。在美国，仅当“经历了特定种类的限制使得美国最高法院能有信心地预知合理规则将能定罪时”，本质上的定罪才是适当，国家石油公司诉可汗（State Oil Co. v. Khan），522 U.S. 3, 10 (1997)（引用省略）。“不符合一般化的案子可能会出现，但本质上的规则能反映判决，这些案子并不充分普通或对判断所必需的时间和费用来说并不重要。”Continental T.V., Inc., 433 U.S. at 50 n.16。
9. 美国并不对规模符合某个限定的兼并以及类似转让实施通知和等候时间要求，但仅只是给反托拉斯法执法者提供一段短暂的时间去审核交易的不当竞争影响。通知和等候时间是程序要求，并不是实质性的要求。见美国司法部的“合并执行”，http://www.usdoj.gov/atr/public/premerger.htm。美国实质性的审核是以行为影响为基础的。
10. 美国司法部助理检察长Thomas O. Barnett“反托拉斯与知识产权之间的互用性”，在乔治梅森大学关于在全球市场上管理反托拉斯问题讨论会上的演讲（哥伦比亚华盛顿特区，2006年9月13日），http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/218316.pdf。
11. 谢尔曼法案中关键性的现代条款，第1节（不当竞争协议的责任）以及第2节（不包含在协议中的不当竞争行为的责任），这些内容在15 U.S.C. §§ 1-2中。
12. 联邦贸易委员会法案中的主要责任条款，15 U.S.C. § 45，设立了影响美国商业的“不公平或欺骗性行为或实践”的责任。
13. 联邦贸易委员会主席Deborah Platt Majoras“网络在线世界的联邦贸易委员会”，在发展与自由基金会Aspen峰会16-17中的演讲（2006年8月21日）（“市场不可能在所有时间或各种境况下都是完美的，但是人们不能使用一些假定的作为政府法规产物的“完美”词句来比较市场产出的结果。采用了“通用型”哲学的广泛的法规要求，如果不顾特定事实，常常会得出出乎意料的结果，其中一些可能是有害的，其中一些可能是在遥远的将来才能得知的。*** 市场——特别是动态市场——通常能自我更正。”），http://www.ftc.gov/speeches/majoras/060821pffaspenfinal.pdf。
14. 见美国司法部，指引与政策综述，http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/guidelin.htm。
15. 司法部的企业评审函被以多种方式公布，包括互联网。见美国司法部，企业评审函，http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/letters.htm。司法部和联邦贸易委员会在特定的调查完结时也向公众发布结案报告，这些机构认为这些报告有助于提高透明度。
16. 见美国司法部，企业评审程序，http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/procedure.htm。
17. 28 C.F.R. § 50.6.
18. Thomas O. Barnett的信函，前述注释1；亦请参见美国司法部新闻稿“司法部不会反对标准制定组织对专利的披露与许可的提案”（2006年10月30日），http://www.usdoj.gov/atr/public/press_releases/2006/219379.pdf。
19. 15 U.S.C. § 1.
20. 参见，例如美国司法部助理检察长R. Hewitt Pate“美国的知识产权与竞争：许可自由及反托拉斯限制”，在第9届2005欧盟竞争研讨会的演讲（意大利佛罗伦萨，2005年6月3日）（“如果反托拉斯政策被用于阻止价格竞争，将会产生奇怪的结果”） http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/209359.pdf；美国联邦贸易委员会主席Deborah Platt Majoras“认识标准制定中的版税讨论对推动竞争的可能作用，在“标准化与法律”上的演讲：发展全球贸易的中庸之道7（斯坦福大学，2005年9月23日）（“价格的透明能提高竞争对手在努力争取被纳入标准中的竞争力”）， http://www.ftc.gov/speeches/majoras/050923stanford.pdf。
21. 见美国司法部助理副检察长Gerald F. Masoudi“反托拉斯分析、标准制定以及知识产权的效率”，在标准化、知识产权许可以及反托拉斯高级工作研讨会上的演讲（布鲁塞尔，2007年1月18日），http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/220972.pdf。